Conseil d’Etat, Conseil constitutionnel, le brouillamini technocratique

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Le 19 juillet 2021, le Conseil d’Etat a rendu un avis sur le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire. Globalement, les Sages du Palais Royal (dont on retrouve les membres un jour ou l’autre dans les cabinets ministériels) ont validé largement les atteintes aux libertés individuelles pour des raisons évidentes de santé publique.

Toutefois quelques éléments ont retenu mon attention :

  • Les dispositions relatives à la suspension et à la cessation de fonctions des agents publics ne satisfaisant pas à l’obligation vaccinale

Pour le Conseil d’Etat, ces dispositions posent une question d’ordre général commune aux trois fonctions publiques (Etat, Hospitalière et territoriale). Il est relevé que le Conseil commun de la fonction publique, portant droits et obligations des fonctionnaires ainsi que le Conseil supérieur des personnels médicaux, odontologistes et pharmaceutiques, devaient être saisis. Le Conseil d’Etat tire les conséquences de l’absence de consultations des dites instances sur le projet de loi. Les dispositions relatives aux agents publics s’agissant de la suspension ou la cessation de fonction, ne peuvent donc être retenues. Le Conseil d’Etat en déduit par ailleurs que le maintien d’un régime spécifique d’interdiction d’exercer ou de suspension de la rémunération, qui ne s’appliquerait qu’aux seuls salariés, serait contraire au principe constitutionnel d’égalité. En conséquence, les dispositions concernant les salariés de la sphère privée ne peuvent, non plus, s’appliquer.

  • Les dispositions relatives au passe sanitaire

Le Conseil d’Etat souligne que la mesure, en particulier lorsqu’elle porte sur des activités de la vie quotidienne, est susceptible de porter une atteinte particulièrement forte aux libertés des personnes concernées ainsi qu’à leur droit au respect de la vie privée et familiale. Les Sages du Palais Royal confirment par ailleurs un avis rendu le 17 décembre 2020. Le fait de subordonner certaines activités à l’obligation de détenir un certificat de vaccination ou un justificatif de dépistage ou de rétablissement peut, dans certaines hypothèses, avoir des effets équivalents à une obligation de soins et justifie, à ce titre, un strict examen préalable de nécessité et de proportionnalité. La simple circonstance, mise en avant par le Gouvernement, selon laquelle cette mesure serait de nature à prévenir à une échéance plus lointaine de restrictions plus strictes ne saurait suffire à elle seule à justifier de la proportionnalité de la mesure.

Le Conseil d’Etat considère, en conséquence, que les enjeux sanitaires doivent être mis en balance avec les conséquences de la mesure pour les personnes vaccinées et non vaccinées ainsi que pour les professionnels concernés. Dans cette appréciation, il prend notamment en compte le fait que l’application du dispositif :

– ne puisse avoir pour effet, sauf dans des situations exceptionnelles, de remettre en cause la possibilité pour l’ensemble de la population d’accéder à des biens et services de première nécessité ou de faire face à des situations d’urgence ;

– ne porte pas une atteinte contraire aux normes constitutionnelles et conventionnelles au respect des libertés syndicales, politiques et religieuses non plus qu’au droit de manifester sur la voie publique ;

– ne porte pas au droit des intéressés au respect de leur vie privée, une atteinte disproportionnée en particulier en les contraignant à révéler une précédente contamination ou à dévoiler très fréquemment leur identité dans les activités de la vie quotidienne ;

– ne crée pas de différences de traitement dépourvues de justifications objectives entre les activités soumises au dispositif et celles qui n’y sont pas soumises.

Le Conseil d’Etat souligne enfin que la différence de traitement, résultant de l’application de la mesure, entre les personnes vaccinées ou rétablies et celles contraintes de se soumettre à des tests de dépistage pour l’accès aux lieux, établissements, services et évènements concernés doit être justifiée par les risques de contamination différents auxquels les intéressés s’exposent eux- mêmes ou exposent les tiers selon qu’ils remplissent ou non les conditions pour détenir le justificatif requis.

Le Conseil d’Etat estime que le fait de subordonner l’accès à des activités de loisirs, à des établissements de restauration ou de débit de boissons et à des foires et salons professionnels à la détention d’un des justificatifs requis est, en dépit du caractère très contraignant de la mesure pour les personnes et les établissements concernés, de nature à assurer une conciliation adéquate des nécessités de lutte contre l’épidémie de covid-19 avec les libertés, et en particulier la liberté d’aller et venir, la liberté d’exercer une activité professionnelle et la liberté d’entreprendre.

  • L’application aux grands centres commerciaux retoquée

Le Conseil d’Etat ne retient pas la disposition du passe sanitaire à l’entrée des grands centres commerciaux. Au vu des données épidémiologiques et des avis scientifiques, cette mesure ne fait pas apparaître un intérêt significatif, dès lors d’un respect strict des gestes barrières. Cette mesure aurait contraint les personnes non vaccinées à se faire tester régulièrement pour y accéder. Cette difficulté est susceptible de concerner l’acquisition de biens de première nécessité, notamment alimentaires. Le Conseil d’Etat relève en outre que la différence de traitement qui en résulterait pour les établissements similaires selon qu’ils sont inclus ou non dans le périmètre d’un grand centre commercial, n’est pas justifiée au regard du principe d’égalité.

  • 45 000€, puis 9 000€, puis 1 000€ et enfin 1 500€

Dans la version initiale du gouvernement, on parlait d’une sanction pénale pour les personnes méconnaissant l’obligation légale de contrôler les justificatifs, de 45 000€ d’amende et d’un an de prison. La version transmise au Conseil d’Etat prévoyait que l’infraction était punie d’un an de prison et de 9 000€ d’amende. Sur la demande expresse du Conseil d’Etat jugeant les peines manifestement disproportionnées au regard de la gravité des manquements observés, le gouvernement a revu sa copie punissant l’infraction d’une contravention de cinquième classe (soit 1 500€ maximum), la sanction d’un an de prison et de 9 000€ d’amende ne sanctionnant alors que trois infractions constatées dans un délai de trente jours. Encore faudra – t-il attendre le texte définitif et les décrets d’application pour savoir qui est redevable de l’amende et de quel montant. Le serveur du restaurant « intuitu personae » ? Son employeur ? Et une différence de traitement s’agissant d’une entreprise gérée en nom propre ou en société…le principe administratif français voulant que, par principe, une société aussi petite soit-elle, génère plus de profits qu’un indépendant !!!

Qu’ils soient au Conseil d’Etat ou dans les cabinets ministériels, les hauts fonctionnaires sont loin, très loin de la « vraie vie ». Si l’objectif du Président de la République était d’inciter, par des annonces « martiales », les personnes non vaccinées à prendre sans tarder les rendez-vous de vaccination, l’objectif est atteint. La vaccination est le seul remède à enrayer cette pandémie. A part quelques antivax, tout le monde peut partager ce constat. Pourquoi alors limiter l’accès aux seuls vaccins validés par les autorités de santé française et européenne. Les vaccins russes et/ou chinois sont aussi efficaces et sans effets indésirables.

Dans ces mesures contraignantes mais nécessaires, il reste l’application au quotidien. A chacune et chacun de se …….. !

Yves Quemeneur